در موسوعه احکام الشرعیه المیسره آمده است: دین و قرض در حق ثابت در ذمه مشترکند، اما در قرض باید مثل آن از حیث صفت و جنس داده شود، پس اگر شخصی از کسی قرض نمود، در ذمه مقترض مثل آن ثابت می شود، اگر موضوع قرض نقد باشد و اگر طعامی باشد نیز مثل آن بر ذمه مستقر می شود، ‌بنابرین‏ قرض در مثلیات منحصر است و نه قیمیات.

اما دین در ذمه ثابت می شود به سببی از اسباب موجب آن مثل قرض، بیع، اجاره، حواله و … پس دین اعم از قرض است در نتیجه: دین شامل قرض هم می شود، وجه مشترک هر دو استقرار در ذمه است. ^[۶۴]

با این تعاریف روشن می شود که ذمه از امور اعتباری است و دین مال موجود در ذمه است و چون ذمه از امور اعتباری است، با مرگ از بین نمی‌رود، لذا در دین نیازی به پرداخت از جانب مورث توسط ورثه نیست، بلکه دیون باقی است و باید از اموال مورث پرداخت گردد،بین ورثه و دین میت ارتباطی نیست و ذمه او بعد از مرگ هم چنان مشغول باقی می ماند، لذا امکان ابراء آن هست، یا حتی ممکن است بتوان از آن ضمانت کرد.

حقوق ‌دانان دین را از عناصر تعهدی می دانند، نه خود تعهد و دین را جنبه منفی تعهد دانسته اند، بعضی به هر مالی که ثابت در ذمه باشد دین می‌گویند، قانون مدنی در ماده ۷۷۱ می‌گوید:«رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به دائن می‌دهد و در ماده ۷۷۵ مقرر می‌مدارد: «برای هر مالی که در ذمه باشد، ممکن است رهن داده شود، ولو عقدی که موجب اشغال ذمه است، قابل فسخ باشد از مقررات این دو ماده نتیجه می گیریم که از نظر قانون مدنی نیز، دین هر مالی است که ثابت در ذمه است.»

تعهد:

تعهد همان‌ طور که در مبحث اول گفته شد، رابطه حقوقی است که شخص در برابر دیگری مکلف به انتقال، تسلیم مال یا انجام کاری است، خواه سبب ایجاد آن، عقد باشد، یا ایقاع یا الزام قهری جوهره اصلی تعهد و موضوع اصلی آن را التزام متعد به انجام یا ترک فعل معین تشکیل می‌دهد و متقابلاً متعهد له می‌تواند، الزام او را به انجام یا ترک فعل بخواهد.

حقوق ‌دانان تعهد را به دو عنصر تجزیه می‌کنند و می‌گویند: «تعهد از مسئولیت و مدیونیت تشکیل می‌شود و در عرف عام کشور ما نیز، اشتغال ذمه فقط به معنای بدهکاری مالی نیست و مثلا می‌گویند غیبت نمی کنم، برای اینکه نمی خواهم مشغول الذمه کسی بشوم، که در اینجا جنبه مذهبی امر روشن است. ‌بنابرین‏ نتیجه چنین می شود که در هر تعهدی یک اشتغال ذمه یا دین، وجود دارد و نیز همراه با یک الزام است که در صورت عدم اجراء و پرداخت دین عواقبی را برای متعهد به همراه خواهد داشت.

فقها در خصوص اینکه چه چیزی می تواندمورد عقد ضمان واقع شود، در بحث مربوط به شرایط حق مضمون به بحث کرده‌اند که در فصل بعدی به طور کامل به توضیح آن خواهیم پرداخت.

اما به طور کلی می توان گفت که ضمانت از تعهدات به طور عام در آن جائی که تعهد منحصر به فرد معینی، یعنی قائم به شخص نباشد صحیح است، زیرا هر عقدی که جنبه عقلایی داشته باشد، صحیح است، مگر آن که صراحتا دلیل بر نهی از این نوع عقود داشته باشیم.

هم چنین در قانون مدنی نیز در صورت شرط فعل مثبت یا منفی مشروط علیه ملزم به انجام آن است و الا اجبار می شود. (م ۲۳۷)

اگر الزام متعهد ممکن نباشد ولی انجام فعل به وسیله دیگری ممکن باشد، به هزینه متعهد موجبات اجرای تعهد فراهم می شود. (م ۲۳۸ ق.م)

‌بنابرین‏ می توان گفت، جز ‌در مورد تعهدات قائم به شخص بقیه تعهدات که مباشرت شخص متعهد در آن ها لحاظ نشده است و به وسیله دیگری قابل انجام هستند را می توان به موجب عقد ضمان، ضمانت کرد، در این صورت در صورت عدم انجام تعهد به وسیله متعهد ضامن، آن تعهد را اجرا خواهد کرد.^[۶۵]

با روشن شدن این امر که در نهایت هم در فقه و هم در حقوق ما ضمانت از تعهدات صحیح دانسته شده است، حال می‌توانیم کارکردها و فواید ضمانت از حسن انجام تعهدات را مورد ارزیابی قرار دهیم.

در خصوص فوائد و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد، مباحث زیادی را می توان عنوان کرد و به نظر اینجانب بررسی فوائد و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد، خود می‌تواند به عنوان موضوع یک پایان نامه مستقل قرار گیرد، اما در این پایان نامه بنا به محدودیتی که وجود دارد ما ناگزیر هستیم که تنها بخش هایی از فوائد و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد را بیان کنیم.

طرح بحث:

امروزه با توجه به پیشرفت‌های تکنولوژی و تبدیل زندگی سنتی به زندگی ماشینی و عدم پایبندی برخی افراد به اصول دینی و اخلاقی، کلا بحث ضمانت (چه به صورت کفالت و چه به صورت ضمانت وثیقه ای) از اهمیت زیادی برخوردار شده است و کارکردها و فوائد بسیاری دارد. در حالی که در گذشته بحث ضمانت خیلی مطرح نبوده (که در این خصوص در مقدمه توضیحاتی ارائه گردید)

اما به طور خلاصه ما در این قسمت فوائد و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد را از دریچه طرفین عقد ضمانت یعنی ضامن، مضمون له (متعهد له) و مضمون عنه (متعهد علیه) مورد بررسی قرار می‌دهیم.

۱-۲-۱- فوائد و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد برای ضامن:

در خصوص اینکه به طور کلی ضمانت چه فوائدی برای ضامن دارد، همگان چه فقها، چه حقوق ‌دانان و حتی افراد عادی، اتفاق نظر دارند که این تأسیس حقوقی، یک قرارداد و توافقی برای سودجویی و کسب درآمدی برای ضامن نمی باشد و عملا نه تنها در عقد ضمان (چه در معنای عام و چه در معنای خاص آن) چیزی عاید ضامن نمی شود، بلکه دردسرهایی را نیز برای وی ممکن است به دنبال داشته باشد، که در این خصوص حتی ‌روایت‌هایی نیز وجود دارد و شاید به همین دلیل باشد که مثلا، در جائیکه یک زوج جوان، برای گرفتن وام ازدواج نیاز به ضامن معتبر دارند، باید ماه ها به دنبال چنین شخصی بگردند و در پایان از گرفتن وام ازدواج صرف نظر کنند.

هم چنین از آنجایی که اکثر قریب به اتفاق فقهای امامیه و حقوق ‌دانان، ضمان را تعهد، مسئولیت و التزام دانسته اند به خوبی فهمیده می شود که در عقد ضمان منفعت و سودی نصیب ضامن نمی شود و فقط انگیزه احسان و روح همدردی و کمک به دیگری موجب قبول این مسئولیت از سوی ضامن می شود.

اما وضع ‌در مورد ضمانتهای بانکی در معاملات بین‌المللی کمی متفاوت است و بانک‌ها بی جهت ضامن افراد در معاملات بین‌المللی نمی شوند و بیش از آنکه به فکر متعهد و مضمون عنه باشند، به فکر سودجویی خود می‌باشند.^[۶۶] و این امر خود بیانگر تفاوت تفکرات و اعمال اشخاص در نظامهای سنتی و دینی گذشته با اشخاص دنیای ماشینی ومدرن امروزی می‌باشد.

۱-۲-۲- فوائد و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد برای مضمون له:

طبیعی است از آنجایی که مضمون له در واقع همان متعهد له می‌باشد ضمانت حسن انجام تعهد می‌بایست دارای فواید و کارکردهای مهمی برای وی باشد، فلذا این قسمت از کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد را با حساسیت بیشتری پیگیری می‌کنیم.

همان‌ طور که در مبحث اول توضیح داده شد، ضمانت در معنای عام خود شامل عقد کفالت هم می‌شود، بر این اساس کارکردهای این نوع از ضمانت را ما در ابتدا بررسی می‌کنیم.

کفالت در امور بازرگانی: